Visor de obras.

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Quizá sea la noción de razón práctica uno de los temas más recurrentes en la teoría jurídica a lo largo del tiempo. Derecho y razón práctica es el título de un libro de Robert Alexy que se ha publicado recientemente²⁸⁷ y que recoge algunos de los principales artículos de este autor, quien, por otra parte, es sin duda uno de los teóricos que más ha enriquecido el discurso jurídico actual. La obra de Alexy es amplia, por lo que tratar de presentarla exhaustivamente en el espacio que permite una nota sería, sin lugar a dudas, un esfuerzo estéril; sin embargo, sí que me parece útil presentar algunos trazos de su pensamiento jurídico como claves para un estudio más profundo del mismo. Y esto es lo que pretendo en esta nota.

1. Razón práctica y discurso racional

Que las cuestiones relativas a qué hacer, las cuestiones práctico-morales, pueden decidirse mediante la razón es el presupuesto fundamental de la teoría del discurso práctico de Jürgen Habermas. Las decisiones prácticas acerca de lo correcto o lo incorrecto, lo justo y lo injusto, pueden tomarse a través de un proceso de comunicación en el que los participantes se convencen entre sí por medio de argumentos. Cuando se sostienen y se problematizan argumentos acerca de cuestiones prácticas,

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se forma un discurso práctico. El discurso práctico, si cumple con ciertos requisitos (condiciones o reglas) referentes a los argumentos y al comportamiento de los participantes, será un discurso práctico racional. Y si el discurso práctico es racional, su resultado será un resultado racional.

Esta teoría habermasiana del discurso racional práctico sirve como base teórica e inspiración para la teoría de argumentación jurídica de Alexy, y, a su vez, la construcción de la teoría de la argumentación jurídica es la columna vertebral de su teoría del Derecho. En adelante, especificaré brevemente algunos de los rasgos centrales de la teoría de la argumentación de Alexy en relación con la teoría del discurso práctico general que acabo de tra zar.

1.1. La tesis del caso especial

Una de las ideas fundamentales de la teoría de la argumentación jurídica de Robert Alexy es que ésta es una actividad lingüística que «trata de la corrección de los enunciados normativos»²⁸⁸, por lo que, en el sentido anteriormente referido, es posible hablar de un tipo de discurso práctico. El discurso práctico jurídico es, según Alexy, un caso especial del discurso práctico general. El discurso práctico jurídico coincide con el discurso práctico general en que: «1) [...] las discusiones jurídicas se refieren a cuestiones prácticas, es decir, a cuestiones acerca de lo que hay que hacer u omitir, o sobre lo que puede ser hecho u omitido, y 2) estas cuestiones son discutidas desde el punto de vista de la pretensión de corrección»²⁸⁹; y se diferencia del discurso práctico general, porque el discurso jurídico se desarrolla bajo condiciones de limitación específicamente jurídicas²⁹⁰. En este sentido, el discurso jurídico se define, por una

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parte, por reglas y formas del discurso práctico y, por otra, por reglas y formas características del discurso jurídico²⁹¹.

1.2. La teoría de la argumentación jurídica

a) Justificación interna y justificación externa

Como he señalado, el propósito de la teoría de la argumentación jurídica es establecer un marco para la justificación racional de enunciados normativos dentro del marco del Derecho vigente. Dentro de este marco se dan dos tipos de justificación: la interna y la externa. «En la justificación interna se trata de ver si la decisión se sigue lógicamente de las premisas que se aducen como fundamentación el objeto de la justificación externa es la justificación de las premisas»²⁹². La justificación interna debe cumplir ciertas reglas y ajustarse a determinadas formas de justificación que aquí sería inconveniente reproducir²⁹³. Las premisas del razonamiento jurídico pueden ser de tres tipos: 1) reglas de Derecho positivo, 2) enunciados empíricos y 3) premisas que no son ni enunciados empíricos ni reglas de Derecho positivo. «Estos distintos tipos de premisas se corresponden con distintos métodos de fundamentación. La fundamentación de una regla en tanto regla de Derecho positivo consiste en mostrar su conformidad con los criterios de validez del ordenamiento jurídico. En la fundamentación de las premisas empíricas puede recurrirse

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a la escala completa de formas de proceder que va desde los métodos de las ciencias empíricas, pasando por las máximas de la presunción racional, hasta las reglas de la carga de la prueba en el proceso. Finalmente, para la fundamentación de las premisas que no son ni enunciados empíricos ni reglas de Derecho positivo, sirve lo que puede designarse como “argumentación jurídica”»²⁹⁴. Alexy clasifica a las formas de argumentos y a las reglas de justificación externa en seis grupos: «reglas y formas 1) de interpretación, 2) de la argumentación dogmática, 3) del uso de los precedentes, 4) de la argumentación práctica general, 5) de la argumentación empírica, así como 6) las llamadas formas especiales de argumentos»²⁹⁵.

b) Los límites del discurso jurídico

Estos grupos de reglas y formulaciones constituyen, junto con las reglas y formas de la argumentación práctica general, la argumentación jurídica, que, como he señalado anteriormente, tiene por objeto justificar racionalmente enunciados normativos. Sin embargo, la capacidad justificativa del discurso racional tiene ciertos límites intrínsecos, ya que las reglas del discurso permiten que varios participantes en un mismo discurso lleguen, frente a un mismo caso, a soluciones incompatibles entre sí. En este sentido, la pretensión de corrección que se presenta en el discurso jurídico se ve cercada por dos costados: primero, queda limitada por las exigencias de la ley, de la dogmática y de los precedentes y, segundo, se hace relativa a los participantes en el discurso²⁹⁶. Pero esto no significa que la teoría del discurso no suponga un paso adelante ya que, por lo

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menos, nos sirve para establecer límites negativos, es decir, para excluir posibles respuestas²⁹⁷. Por otra parte, la idea de que en el Derecho existe una única respuesta correcta -apoyada, por ejemplo, por Dworkin- implica sostener una teoría fuerte de los principios que contuviera «además de todos los principios, todas las relaciones de prioridad abstractas y concretas entre ellos y, por ello, determinara unívocamente la decisión en cada uno de los casos»²⁹⁸. Pero, como veremos enseguida, Alexy cree que sólo se puede sostener una teoría débil de los principios jurídicos.

2. La teoría de los principios jurídicos

2.1. El concepto de principio y la teoría de los principios

Para Alexy tanto las reglas como los principios pueden concebirse como normas. La distinción entre reglas y principios es, pues, una distinción entre clases de normas. En su opinión, la distinción es cualitativa o conceptual, rechazando, al igual que Dworkin, la teoría de que la distinción entre principios y reglas es un asunto meramente de grado, y que considera que los principios no son más que reglas con un alto nivel de generalidad. Para Alexy, los principios se diferencian de las reglas en que éstos «son normas que ordenan que se realice algo en la mayor medida de lo posible, en relación con las posibilidades jurídicas y fácticas»²⁹⁹. En este sentido, los principios jurídicos son mandatos de optimización que pueden ser cumplidos en diversos grados en función de las situaciones fácticas y de las posibilidades jurídicas. Así, a diferencia de las reglas, las cuales sólo pueden ser cumplidas o incumplidas por ser normas que exigen un cumplimiento pleno -es obligatorio hacer lo que se ordena, ni más ni menos-, los principios establecen una obligación que puede cumplirse en diversos grados, dependiendo de las posibilidades jurídicas que establecen otros principios y reglas en sentido contrario, y del contexto fáctico en que se aplican. Como las posibilidades jurídicas

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se establecen en relación con otros principios que se contraponen a aquél, la aplicación de los principios se realiza mediante la operación de ponderación entre los mismos, a diferencia del caso de las reglas, cuya aplicación se realiza en forma de subsunción. Cuando dos principios se contraponen no existe una contradicción, sino una tensión entre ellos, y el caso se resuelve ponderando la supremacía de uno frente a otro respecto al caso concreto, «al principio que juega en sentido contrario se le hace retroceder, pero no se le declara inválido»³⁰⁰.

Como he señalado anteriormente, Alexy opta por una teoría débil de los principios jurídicos. Esta teoría consta de tres elementos: 1) un sistema de condiciones de prioridad, 2) un sistema de estructuras de ponderación y 3) un sistema de prioridades prima facie.

a) El sistema de condiciones de prioridad permite que la ponderación en la aplicación de los principios a casos concretos sirva para la decisión en nuevos casos. Alexy establece la siguiente ley de colisión: «las condiciones, bajo las que un principio prevalece sobre otro, forman el supuesto de hecho de una regla que determina las consecuencias jurídicas del principio prevaleciente»³⁰¹. Así, las condiciones de prioridad establecidas en un sistema jurídico y las reglas que les corresponden sirven para proporcionar información sobre el peso relativo de los principios y, en este sentido, no solamente se establece qué principio prevalece en la solución de un caso determinado, sino que también proporcionan un orden de principios -de prioridad de los principios- que permite resolver casos futuros.

b) El sistema de estructuras de ponderación se deriva de la inclusión del requisito de optimización dentro de la ponderación en la aplicación de los principios. Respecto a las posibilidades fácticas hay que atender a los principios de adecuación y necesidad expresados en dos reglas que reflejan el principio de optimalidad de Pareto: la primera es que «una medida M está prohibida con respecto a P₁ y P₂, si no es eficaz para proteger el principio P₁, pero es eficaz para socavar el principio P₂»; y la segunda dice así, «una medida M₁, está prohibida en relación a P₁ y P₂,

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si existe una alternativa M₂ que protege a P₁ al menos igual de bien que M₁, pero que socava menos a P₂»³⁰².

c) El sistema de prioridades prima facie establece la carga de la argumentación, creando un cierto orden en el campo de los principios; esto es, la prioridad que se establece de un principio sobre otro puede cambiar en el futuro, pero quien pretenda modificar esa prioridad corre con la carga de la prueba³⁰³.

2.2. Los principios y la argumentación jurídica

Como hemos visto, la argumentación jurídica, el discurso jurídico racional, aparece como una exigencia de la racionalidad práctica, en cuanto se dirige a problemas prácticos abordándolos a través de un método (reglas del discurso y principios del discurso) que garantiza la «racionalidad» de la argumentación y del resultado, pero no una única respuesta correcta. Así pues, la argumentación jurídica cumple sólo la función de suministrar medios para el control racional del discurso jurídico. Esta limitación del discurso jurídico es muy relevante con respecto a la teoría de los principios, ya que en la aplicación de los mismos al caso concreto es necesario efectuar una ponderación, de tal manera que no es posible garantizar una única respuesta correcta, pero sí es posible, a través de un proceso de ponderación de principios adecuados, arribar a una decisión racionalmente fundamentada. En este punto la teoría de los principios de Alexy se separa de las de Dworkin -quien, a través de su ya famoso juez Hércules, habla de la posibilidad de una única respuesta correcta-, pero sin dejar a un lado el concepto de una «única respuesta correcta» como idea regulativa. En este sentido, Alexy dice lo siguiente: «El punto

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decisivo aquí es que los respectivos participantes en un discurso jurídico, si sus afirmaciones y fundamentaciones han de tener pleno sentido, deben, independientemente de si existe o no una única respuesta correcta, elevar la pretensión de que su respuesta es la única respuesta correcta. Esto significa que deben presuponer la única respuesta correcta como idea regulativa. La idea regulativa de la única respuesta correcta que presupone que exista para cada caso una única respuesta correcta, sólo presupone que en algunos casos se puede dar una única respuesta correcta»³⁰⁴.

3. La relación entre Derecho y Moral

Como hemos visto, la teoría de la argumentación jurídica tiene la función de dotar al sistema jurídico de criterios de racionalidad. Esto criterios responden a lo que Alexy ha llamado la «pretensión de corrección» del Derecho que, en su opinión, forma parte de la definición de sistema jurídico: «El sistema de normas que, de manera implícita o explícita, no tenga esta pretensión no es un sistema jurídico»³⁰⁵. Esto tiene mucha importancia en relación con el lugar que ocupan los principios en la teoría del Derecho de Alexy, ya que si los principios expresan valores jurídicamente relevantes, es a través de éstos como la Moral y el sistema jurídico se unen³⁰⁶. En este sentido, el discurso jurídico, en tanto caso

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especial del discurso práctico general, a través la pretensión de corrección y de la argumentación jurídica, como marco de la justificación de las decisiones judiciales, incorpora los principios de igualdad -igualdad entre los participantes del discurso- y la exigencia de generalización -la base de la ética procedimental³⁰⁷. De esta forma, parece que, dentro de una teoría procedimental del Derecho, se puede establecer una relación entre el Derecho y la Moral universalista, que es válida para los sistemas jurídicos modernos y que podría justificarse en los sistemas pre-modernos dentro del marco de una teoría normativa de la evolución jurídica. Y si esto es así, según Alexy, la Moral universalista ha encontrado expresión en los Derechos Fundamentales y en los principios de la democracia³⁰⁸.

Para Alexy los sistemas jurídicos modernos contienen principios que expresan ideales jurídicos -y a la vez morales- que sólo pueden ser integrados a través de un modelo de sistema jurídico que contemple reglas, principios y procedimientos. Los principios y las reglas no pueden determinar el resultado racional de la solución de cada caso pues no dirigen ellos mismos su aplicación. Hace falta procedimiento bajo el control del discurso racional para completar un sistema jurídico racional³⁰⁹. El discurso jurídico, como caso especial del discurso práctico general, comparte con éste tanto los principios básicos de una moral universalista como los elementos de una racionalidad discursiva en tanto ideal jurídico.